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性侵害未成年人案件鉴定意见的收集指引
文章来源:包头律师事务所  发布者:包头律师  发布时间:2018-9-19 17:24:53   阅读:1323
一、鉴定意见的含义
我国司法鉴定最早的文字记载始于周朝,与刑事案件相关。《礼记·月令·孟秋之月》是目前发现的最早的法医检验实践记载,里面记录了瞻、察、视、审等验伤的方法。秦代竹简《法律问答》和《封诊式》中法医学检验的内容、方法和分工等均有较为详细地记载。唐朝司法鉴定进一步发展,《唐律》对损伤程度、堕胎、诈病、自残、废疾、年龄等活体检验的内容均有明确规定。南宋著名的提刑宋慈所著《洗冤集录》是世界上最早的法医学专著,比国外的法医学著作早了350多年,这部著作论述了检验制度。至元代,元巧的《结案式》中增加了物证检验部分。但之后封建社会时期的鉴定裹足不前。直至辛亥革命后,1913年国民政府颁布《解剖规则》,规定了法官和检察官对不解剖不能确定死因的案件,应该指派医士进行解剖。我国司法鉴定完成由尸表检查到解剖的飞跃,是我国现代司法鉴定崛起的标志。新中国成立后在“左倾”错误思想影响下,司法鉴定曾一度遭到破坏,十一届三中全会拨乱反正后,我国司法鉴定事业重新复苏。随着历史的发展,司法鉴定从管理体制到技术都有了较大的发展。从司法鉴定机构及其管理来看,20世纪50年代起,公安、司法机关、司法行政系统,卫生、政法高等院校等纷纷建立法医检验、教学科研机构。但公检法各机关更倾向采用自己出具的鉴定意见,对其他机关出具的鉴定意见往往否定、排斥,导致了重复鉴定、鉴定矛盾等问题。1998年国务院规定统一由司法部履行指导面向社会服务的司法鉴定工作的职能。2004年国务院赋予司法部管理鉴定机构、鉴定人的职能。2005年全国人大常委会颁布实施了《司法鉴定管理决定》,标志我国司法鉴定统一管理体制初步形成。根据《司法鉴定管理决定》的规定,人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构;侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构,不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。2006年8月8日,法大法庭科学技术鉴定研究所正式成立,成为全国第一家从法院系统分离出来的鉴定机构,其前身是北京市法庭科学技术鉴定研究所,是1986年北京市高级人民法院成立的北京市法院系统第一家鉴定部门。此后,司法部先后颁布了《司法鉴定程序通则》《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定人登记管理办法》《司法鉴定机构仪器设备基本配置标准(暂行)》《司法鉴定文书规范》《司法鉴定执业分类规定(试行)》《司法鉴定机构案管理办法(试行)》及一些规范性文件。我国的司法鉴定管理体制和工作机建设有了一定的发展。
在英美法系国家,与鉴定意见相对应的概念是专家证言。专家证言即专家证人的证言,是指在一定领域内,在知识(knowledge)、经验(experience)、技能(skill)、训练(training)等方面优于常人的专家证人,就案件中涉及的专门问题的证据资料进行分析或者就一些普遍性的规则、惯例进行解释说明而对法庭提供的意见性证言。我国学界对于鉴定意见的概念有不同的归纳,有“科学判断结论说”、“书面结论说”和“鉴定人意见说”等。“科学判断结论说”通过“科学技术方法”等限定,一定程度上体现了鉴定意见之科学,但“科学判断结论”又暗含鉴定意见的正确性、合理性之义,容易导致对鉴定意见的盲目迷信。“书面结论说”以“公安机关为解决专门性问题”来界定鉴定意见,使对鉴定意见的理解限于侦查活动领域,不能包含其证据特征,此概念也限于刑事诉讼领域,使概念不具有普遍性。从鉴定意见的证据属性出发,应从“意见性”来界定鉴定意见。意见性一方面表明鉴定意见是对案件事实的判断、推论,区别于其他证据对案件事实的客观呈现;另一方面表明其具有主观性,并非权威的、不可置疑的“结论”。笔者认为,刑事诉讼鉴定意见是指对案件涉及的专门性问题,鉴定人接受委托,运用科学原理和科学方法对其进行鉴别、分析、判断而得出的推论或总结。
二、鉴定意见的特征
鉴定意见作为法定证据的一种,学界一般都通过证据的“三性”来归纳其特征即认为鉴定意见具有客观性、关联性和合法性。
鉴定意见的客观性体现在内容和形式两个层面。鉴定意见内容的客观性可以从鉴定的实体与程序两个方面来理解,就鉴定意见的实体方面而言,包括三个方面,一是鉴定的对象是客观存在的;二是鉴定原理、依据、方法、论证是否符合科学;三是鉴定人实施鉴定所运用的方法、确定的依据、作出的推论是否符合科学技术实施规范的要求。如果前述三个方面是符合的,则鉴定意见具有客观性;反之,则没有客观性。当然,在此客观性与科学性的内涵是一致的,为科学性所反映的是认识的客观性、真理性。同时还必须注意鉴定意见的主观性,意见本身包含了鉴定人的主观性判断。从鉴定意见的程序方面来理解,则体现在鉴定主体的中立性和鉴定程序的规范性。如果鉴定意见的形成遵守了正当程序,即鉴定的启动、委托、受理和实施符合程序规则,且采用了司法认可的鉴定规范和标准,则符合法定的基本要求。
鉴定意见的关联性,从鉴定意见的价值来看,鉴定所要解决的问题属于“专门性问题”,该问题的解决首先来自案件中存在或者可能存在与案件事实关联的对象,因而鉴定意见的关联性是因鉴定对象而引发的,有的对象关联性已决,如依据现场勘查及其依据所确定的血痕、手印等;有的对象关联性未决,如民事诉讼中有争议的笔迹、手印、印文,经鉴定后,如果他们是伪造的,则对象与案件事实没有关联。由于鉴定意见所要解决的还有一定的人和物与鉴定对象的联系,如同一认定、种属认定鉴定意见都是在确定一定的相互关系。鉴定意见的科学性是鉴定意见关联判断的基础,如果鉴定意见具有科学性,则所确定的关联性是客观的;反之,则是主观的,不可靠的。所以,鉴定意见的关联性包含了两个层次:鉴定对象的关联性、鉴定意见判断所确认的关联性。当然,这种关联不是单一的,是相互联系的,并且关联的判断依赖其他证据关联的支持。
鉴定意见的合法性应包含在以下三个方面:其一,鉴定的主体合法性,即鉴定人具有法定的资格,且不在法定回避的范围之内(专家证人的资格并未由法律事先限定,其主体资格是由双方交叉质证决定的)。其二,鉴定活动符合法定的程序,即鉴定活动的各个环节,如鉴定的启动、委托、受理、实施等都必须符合法定程序的规定。其三,鉴定意见符合法定的形式规范要求。
三、性侵害案件中鉴定的重点
根据证明内容来看,性侵害案件办理中应当重点收集与以下证明事项相关的鉴定意见:一是性交证据的鉴定。性交的确定主要根据被害人的阴部损伤、精斑、阴部附着物的痕迹等物证。阴部损伤包括处女膜破裂和会阴部的损伤。处女膜破裂是强奸的重要证据,但处女膜破裂的情况比较复杂,有的虽然性交却不发生处女膜破裂,有的处女膜破裂但不一定是性交导致,因此,对处女膜检查结果应当谨慎。强制性交行为容易造成被害人阴部损伤,应当及时对被害人身体进行检查,寻找定罪的依据。精斑的收集对确定犯罪嫌疑人有重要意义,收集精斑应当全面查找,精斑可能在被害人的阴部、身体其他部位,也可能附着在衣物、床单、被褥、卫生纸等物品上。精斑收集中要详细说明精斑提取的地点,如相对于体外提取的精斑,从阴道等体内提取到的精斑,是证明性交发生的有力证据,具有十分重要的意义。性侵害犯罪中,犯罪嫌疑人与被害人身体接触,犯罪嫌疑人身上的物质可能遗留在被害人身上,如传染病、毛发、脱落细胞等物质,经过鉴定,均可成为性侵害犯罪发生的证据。二是暴力证据的鉴定。带有暴力性的性侵害行为,必然留下使用暴力的痕迹,在收集证据时应当仔细搜查案发现场,对能够表明暴力发生的证据进行鉴别,如被撕毁的衣裤。还应该对被害人因暴力行为造成的损伤进行鉴定,如被害人面部、乳房、臀部的损伤,犯罪嫌疑人为制服被害人而通过殴打被害人所造成的抓伤、打伤、咬伤等伤情。此外,还要注意收集犯罪嫌疑人因被害人的反抗行为造成的损伤,如犯罪嫌疑人面部、颈部、手部、阴部等部位的抓伤、咬伤。三是被害人年龄和精神状况的鉴定。在未成年人实施性侵害犯罪的案件中,应当对未成年犯罪嫌疑人、被害人的年龄进行核实,如调查户籍年龄、观察身体发育程度等,必要时进行司法鉴定。精神状态也是性侵害犯罪中的重点查明对象,对于与无行为能力的精神病人发生性关系的,无论其是否同意,均以强奸论处。四是犯罪嫌疑人痕迹特征的鉴定。查找和认定犯罪嫌疑人除依据言词证据、辨认笔录外,鉴定意见也可以作为重要支撑。犯罪嫌疑人在案发过程中遗留的痕迹,如精斑、血迹、体毛、脱落细胞指纹等都可以通过比对鉴定确认犯罪嫌疑人。
四、性侵害案件中常见鉴定意见的类型
根据《司法鉴定管理决定》的规范,鉴定意见可以分为三类,即法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料类鉴定。法医类鉴定包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定、法医毒物鉴定。物证类鉴定包括文书鉴定、痕迹鉴定、微量鉴定。声像资料鉴定包括对录音带、录像、磁盘、光盘、图片等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完整性及其所反映的情况过程进行的鉴定,以及对记录的声音、图像中的语言、人体、物体作出种类或者同一认定。性侵害案件中,主要涉及法医类鉴定,如一些常见的人体损伤程度鉴定、精斑、血迹、DNA鉴定、胎儿生物学父母鉴定、司法精神鉴定,此外也涉及指纹足迹、压痕、齿痕等物证类鉴定。
(一)法医类鉴定
1.法医临床鉴定
按照司法部《司法鉴定收费项目和收费标准基准价(试行)》目录罗列的法医临床学鉴定委托事项,法医临床鉴定包含损伤程度鉴定、伤残等级评定、伤病关系鉴定、诈病诈伤鉴定、医疗纠纷鉴定、劳动能力鉴定、活体年龄鉴定、男子性功能评定、听觉功能评定、视觉功能评定、致伤物和致伤方式推断、医疗费合理性评定、后期医疗费评定、医疗护理依赖程度评定、三期评定(误工、护理、营养时限)、治疗时限评定、法医学文证审查,以及保外就医、保险理赔等鉴定委托事项。法医临床鉴定不仅包含刑事案件的鉴定,还包含民事案件的鉴定,类别之多几乎涵盖了与刑事审判相关的涉及临床学的所有医学问题。统计数据显示,截至2014年,在司法行政部门注册登记的20个司法鉴定类别中,法医临床类鉴定案件量占同期案件总数的55.3%,年鉴定量超过100万件。
我国法医临床鉴定的鉴定标准,从1985年《刑法》的重伤条款到1986年最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部联合颁布实施的《人体重伤鉴定标准(试行)》、1990年《人体重伤鉴定标准》及《人体轻伤鉴定标准(试行)》、1997年《人体轻微伤的鉴定标准》、2014年《人体损伤程度鉴定标准》,逐步完善成体系。现行的法医临床鉴定标准多达20余项,常用的鉴定标准包括2002年国家质检总局颁布的《道路交通事故受伤人员伤残评定》、2010年公安部颁布的《听力障碍的法医学评定》、2011年司法部司鉴局颁布的《法医临床检验规范》、2013年公、检法、司、国、安五部委联合颁布的《人体损伤程度鉴定标准》、2014年司法部司鉴局颁布的《法医临床影像学检验实施规范》、2015年司法部司鉴局颁布的《人体损害后续诊疗项目评定指南》、2016年公检法司国安五部委联合颁布的《人体损伤致残程度分级》等。
法医临床鉴定种类、标准、案件量在各种法医鉴定中居多,反映了法医临床鉴定的复杂性。未成年人遭受性侵害案件中需要进行的法医临床鉴定的案件较多,如被害人人身损伤程度鉴定、未成年人活体年龄鉴定等,如陈某猥亵儿童案,犯罪嫌疑人陈某采用手伸进被害人内裤,抠摸其阴部的方式,猥亵被害人。被害人陈述称陈某猥亵后下体红肿,一碰就疼。经法医临床鉴定,被害人阴部红肿,损伤程度为轻微伤,印证了被害人遭受猥亵的事实。
2.法医精神病鉴定
精神疾病的诊断与一般的疾病诊断存在较大区别,自身具有相当大的复杂性,对于某些精神疾病的诊断目前仍然缺乏精密的、客观的理化检验手段和方法,主要是根据过往病史和精神状况检查的临床表现进行判断。作为法学与精神医学的交叉学科,司法精神病鉴定工作又比一般的神经疾病临床诊断更为复杂、更具有难度。虽然在刑事诉讼过程中,司法精神病鉴定的时间不计入审限,但鉴定人仍需要在相对较短的时间内得出鉴定意见,故对鉴定人的能力提出了很高的要求。刑事诉讼中的司法精神病鉴定,其鉴定对象是被鉴定人实施犯罪行为时的精神状态,属于一种回顾性的事后鉴定,鉴定的时间与刑事案件发生的时间具有较大的间隔跨度,鉴定能否准确地还原被鉴定人当时的精神状态具有相当大的难度。间隔的时间越长,鉴定中遇到困难与障碍的可能性就越大。
此外,司法精神鉴定具有主观性较强的特点。鉴定人所占有的案件相关材料本身就带有一定的主观性,被鉴定人往往会尽可能地将反映其行为不正常、精神不正常的材料、情况提供给鉴定人,以期能使鉴定人作出对自己有利的鉴定意见,那么这个过程中就很难保证鉴定人能全面、客观地占有鉴定所需的资料。鉴定人在对相关案件材料、被鉴定人一般性情况进行甄别、分析的过程中,也是带着个人的主观判断的,在需要借鉴经验的判断中,鉴定人个人的主观性则发挥了很大的作用。在鉴定过程中,需要鉴定人拥有敏锐的观察力、丰富的临床诊断经验以及法学、精神医学知识。在诉讼中,鉴定人与证人最大的不同就在于鉴定人是可替代的,不同的鉴定人其鉴定水平肯定不同,其精神检查的手段、对精神疾病的敏感性都存在较大的差异。
另外,精神病病发的过程既可能是渐进式的,可能是反复式的,在整个诉讼活动的过程中,被鉴定人的精神病情严重程度会出现变化,处于不同的发病时期也会导致其所表现出来的症状存在差异。当鉴定人于不同的诉讼阶段,甚至是同一诉讼阶段的不同时间点介入诉讼,其对同一个被鉴定人的精神状态也可能得出不尽相同的结论。此外,在鉴定过程中,被鉴定人的配合程度也会影响鉴定人开展鉴定工作。
3.法医物证鉴定
法医物证学又称法医遗传学。法医物证鉴定是运用免疫学、生物学、生物化学、分子生物学等的理论和方法,利用遗传学标记系统的多态性对生物学检材的种类、种属及个体来源进行鉴定。其主要内容包括:个体识别、亲子鉴定、性别鉴定种族和种属认定等。1965年孟德尔遗传学规律为DNA鉴定提供了理论基础,此后近代人类遗传学突飞猛进,为法医物学研究提供了理论支持和技术手段。当前,性侵害案件中的DNA鉴定技术为个体识别和亲子鉴定等问题提供了重要的科学依据,为案件侦破和定罪提供了有效的证据。
在案件侦查中,法医物证鉴定能够作为一种侦查手段,帮助发现、排查线索,锁定犯罪嫌疑人等,能够大大地提高办案的效率。在案件审查起诉、审判中,法医物证鉴定能够提供相关的案件证据,帮助检察官、法官认定案件事实,为定罪量刑提供证据支持。首先,法医物证鉴定有助于确定犯罪嫌疑人、被害人的身份。犯罪现场的血迹、痰迹、精斑、毛发以及被害人的牙齿、胎记等各种法医物证,都可以为分析和确定被害人的身份提供线索。其次,有助于确定犯罪嫌疑人案发时是否在现场,以及是否有犯罪事实发生,如犯罪嫌疑人在实施强奸犯罪时,其暴力活动往往会在现场留下血迹、唾液、毛发、皮屑、精斑等生物检材,被害人的血迹、毛发等可能附着在犯罪嫌疑人身上,由此可以将犯罪嫌疑人与被害人联系起来。最后,有助于分析认定案发经过,如通过对案发现场喷溅血迹的分析,能够得出案发时被害人所处的方位、受伤的部位、加害行为的角度等。
法医物证鉴定,既涉及法医学领域的理论,又涉及相关物证的鉴定。在合法的物证基础上作出的法医物证鉴定才是合法有效的,这就要求委托法医鉴定的物证必须真实有效,法医物证鉴定的过程结果必须合法真实。首先,物证的来源要真实合法。实践中,物证可能源自现场勘查人员的提取、扣押、被害人提供等,不论哪种来源的法医物证,都应严格履行法定的提供程序。其次,法医物证的保存要避免污染。同一案件的不同法医物证、不同案件的同一类法医物证都应当分别单独存放避免交叉污染,防范法医物证鉴定不准确甚至出现错误鉴定。最后,法医物证的流转要严格监督。物证的存入、调出、返还,必须由经手的两方人员同时一一核对物证,并且同时签字,明确物证的走向,必须要做到的是物证在谁手,就由谁负责。
(二)物证鉴定
物证,传统定义为“以其内在属性、外部形态空间方位等客观存在的特征证明案件事实的物体和痕迹”。狭义的物证是指物质、物品;广义的物证则包含痕迹、文书、化学、生物、音像等,也就是物证鉴定意见中作为鉴定对象的“物证”。物证鉴定,也称为物证技术鉴定,作为司法鉴定的重要组成部分,是指对物质、物品物体、文书等一类有形物及其反映形象,运用物证科学技术手段进行的鉴定。《司法鉴定管理规定》中物证类鉴定包括文书鉴定、痕迹鉴定和微量鉴定,将生物检材的鉴定,如血型鉴定、DNA鉴定归为“法医物证鉴定”,从属于“法医类鉴定”。痕迹物证从制造痕迹的对象来看,可以划分为三类:一是人体痕迹物证,包含手印、牙印等;二是器械痕迹物证,包含车辆痕迹、工具痕迹等;三是动物痕迹。痕迹的形成因素不同时,所表现出来的形状、结构等也存在比较大的差异,在案件侦破中,痕迹物证有着非常重要的作用。
需注意的是,虽然很多刑事案件可以提取到手印、足迹、工具痕迹、枪弹痕迹等物证,这些物证以其自身的客观存在能够证明定的案件事实,但往往不能反映案件的全部事实,也不能判断案件性质。痕迹物证需要经过法定的鉴定程序查实,并且与其他证据相互印证,形成完整的证据链,才能够为案件定罪量刑提供依据,痕迹物证不能单独作为定罪的唯一依据,如晋某等4人轮奸案,侦查人员从案发现场提取到一枚烟蒂,经对烟蒂上的痕迹进行鉴定,发现为犯罪嫌疑人晋某所留,从而印证了晋某在案发现场的事实
(三)声像资料鉴定
声像资料,通常又称为视听资料,声像资料作为证据的出现与高新技术的发现密切相关。声像资料由于其承载信息的功能,能够反映一定的待证事实,有时甚至能够直接反映案发过程。但声像资料又具易篡改的特点,利用某种缩小或扩大视野的长镜头、广角镜头等特殊镜头,再加上剪切和计算机技术,就可能对影像和声音进行无限制地制作,用以误导观众。因此,需要对声像资料的客观性、准确性有效性进行鉴定。声像资料鉴定指运用专业知识、行业经验,借助现代化科技手段,对录音带、录像带、光盘、磁盘、存储卡、相等载体上记录和呈现的声音、图像等信息的真实性、完整性、所反映的情况及声音,人体、物体的统一性、准确性等进行科学客观地判断。声像资料经鉴定后可以成为反映案发现场原始情况的有力证据,有助于还原案发经过,为侦查提供方向提高效率。
五、性侵害案件中鉴定意见收集常见问题
(一)鉴定资质方面
1.鉴定机构良莠不齐
近年来,我国鉴定机构发展迅速。截至2010年年底,全国经省级司法行政机关根据《司法鉴定管理决定》审核登记的法医类、物证类、声像资料类(包括计算机司法鉴定、电子物证司法鉴定)司法鉴定机构共计2254个,比2009年增长4.8%。截至2011年年底,全国经省级司法行政机关审核登记的“三大类”(均含计算机鉴定、电子数据鉴定)司法鉴定机构共计2284家,比2010年增长1.3%。全国“三大类”司法鉴定人中拥有博士学位1034人、硕士学位2480人、大学本科毕业17,560人、大学专科毕业4524人、中专以下毕业696人,分别占“三大类”总人数的39%、9.4%、66.8%、17.2%、2.7%,其中拥有博士学位、硕士学位占13.3%,比2010年提高了0.8%。执业司法鉴定人中具有正高职称的6517人,副高职称的10,916人,中级职称的7552人,初级职称的871人,分别占总人数的24.8%、41.5%、28.7%、3.3%。初级职称以上的占98.3%,比2010年降低0.6个百分点。
截至2015年7月,北京市纳入登记管理的司法鉴定机构共108家,司法鉴定人1673人,2014年办理司法鉴定案件71,157件。司法鉴定业务范围涉及法医、物证、声像资料、知识产权、司法会计、建设工程、工程造价、电力、机动车辆、交通事故十大鉴定类别。从全市的司法鉴定人队伍结来看,80%以上具有高级职称和相关行业执业资格,其中享受国务院津贴的专家51名,两院院士2名。据统计,2014年北京市共办理司法鉴定案件71,157件,同比增加47.18%。
司法鉴定案件的增加使司法鉴定机构不断壮大,但司法鉴定机构出现发展不均衡的现象,从而导致鉴定意见争议增多。鉴定机构之所以出现良莠不齐的现象,一方面和行政机关对申请鉴定资质的机构审批、许可门槛低,对不同专业领域的鉴定机构的许可规定没有细化有关;另一方面由于鉴定机构都属于自收自支,在市场经济的大潮中,其进行鉴定活动首先是为了生存,为了经济利益,鉴定过程的随意性、鉴定依据的不科学性、意见说理的不充分性,都导致了司法鉴定的投诉率不断上升,给当事人增加了负担,也妨碍了正常的诉讼秩序,一定程度上损害了司法鉴定声誉和可信度,降低了司法公信力。
2.鉴定人履职不足
鉴定人对鉴定工作的职责履行不到位,主要表现为两种情况:一是有的第二鉴定人对第一鉴定人的鉴定审核,往往碍于同情面等其他因素,只签字不审核,或者即使发现有错误也得过且过并因此相互照应,心照不宣;二是有相当一部分法医片面地认为,法医鉴定仅仅是对所提供病情材料的评定,而放弃履行对所提供材料的真伪性和准确性的审核、调查,更没有查究办案部门调查取证的事实情况与所提供的病情证据是否客观相符,只简单地对提供的病情材料进行评定,导致了一些鉴定结果不公正,不客观,也使群众对法医鉴定任度降低,对执法机关、司法机关公正执法、司法产生怀疑。
(二)鉴定检材方面
1.检材来源缺乏可靠性
在刑事司法实践中,控辩双方发生争议的通常不是鉴定意见本身的可靠性和权威性,而是作为鉴定对象的“送检材料”的真实和同一性。检材来源不具备可靠性和权威性,那么鉴定人所作的鉴定意见将变得毫无意义,甚至还会因为鉴定对象的错误而出现南辕北辙、混淆视听的问题,鉴定人对该检材所作的任何鉴定意见也就不具有证据能力,而只能被排除于法庭定案根据之外。
导致检材来源不具备可靠性的情形主要有四点:一是“检材”即物证、书证、视听资料、电子数据本身来源不明,或者因为受到污染而不具备鉴定条件,在这种情况下,即使鉴定人遵循科学的程序和方法,使用合格的技术和设备,也无法提供真实可靠的鉴定意见。二是鉴定人所鉴定的实物证据与委托机关所提供的检材不致、不同一。三是鉴定检材的来源、取得、保管送检违背有关法律规定,与相关勘验检查笔录、提取笔录、搜查笔录、扣押清单等记载的内容不相符,送检材料的真实性受到质疑。四是鉴定人所鉴定的检材受到污染而改变了原有的形态特征。
2.检材提取不足
性侵害犯罪同其他犯罪一样,作案后现场或多或少会遗留痕迹或其他物证,而这些痕迹和其他物证大多属于法医学检验的内容,但实践中对这类证据的提取重视不够,如性侵害案件,特别是强奸案件发生后造成损伤的情况较多,但经过身体检查、法医鉴定的却寥寥无几。现场遗留的精斑和血迹虽经过法医学鉴定,但只限于初步的血型类鉴定,而缺乏进一步的、有助于个体识别方面的鉴定。强奸案造成的怀孕结果主要靠临床妇科检查诊断,但做亲子鉴定的却不多,这对于多名犯罪嫌疑人性侵害一名被害人的案件来说就缺乏了一项重要证据。造成这种情况的原因:一是侦查人员证据意识不强,勘验检查不仔细,只注重犯罪嫌疑人供述、被害人陈述等言词证据,而忽视了提取物证等进行鉴定;二是侦查人员对案发过程中的加害行为考虑不全面,提取检材时有遗漏,如被害人陈述曾抓挠犯罪嫌疑人的肩部,但侦查人员在提取痕迹物证时未考虑到被害人的陈述,没有对犯罪嫌疑人肩部提取脱落细胞等痕迹;三是被害人由于受到威胁、不想张扬丑闻、欠缺法律知识和存在利益关系、被害后通过家庭私了等原因不想报案,报案的不及时通常直接或间接地造成了现场不能得到有效保护,以致不及时发现、提取和固定更多的证据,最主要的诸如毛发、精斑和血痕等法医学方面的证据,如一起强奸幼女的案件,被害人在案发一年多以后才报案,虽然有处女膜破裂的诊断,但由于距离案发时间太长,相关的物证早已灭失,加之犯罪嫌疑人不供认犯罪事实,导致最终未能对犯罪嫌疑人定罪;四是被害人对衣物进行洗涤、对身体进行冲洗等造成痕迹物证灭失,如某儿童遭受性侵害案件,在被害人的乳房、胸腹部、阴部、大腿、手指、衣服上有可能提取到犯罪嫌疑人的分泌物、脱落细胞等痕迹,但由于家长给儿童洗澡、洗衣服,造成上述可能存在的证据灭失。
3.鉴定人极少到现场提取鉴定材料
司法部《司法鉴定程序通则》第24条规定:“司鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,可以查阅、复制相关资料,必要时可以询问诉讼当事人、证人。经委托人同意,司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行,其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时,应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。”但在司法实践中,这一规定形同虚设。
(三)鉴定标准方面
随着科学技术的发展,诉讼对司法鉴定的要求更加多样化与纵深化。诉讼需要的鉴定项目越来越广;检验手段日趋尖端化,鉴定学科的二级、三级学科也在朝着纵深方向发展。但现实中的司法鉴定技术标准却不能尽如人意。一方面,“三大类”标准不一。司法行政部门纳入管理的鉴定机构鉴定时采用的技术标准和规范包括部分国家标准(GB)、国家公共行业标准(GA)及司法部颁布的部门标准。侦查机关鉴定机构除使用GA外,还使用公安机关、检察机关颁布的部门标准。两大系统适用不同标准进行鉴定,很容易导致“一案多果”的混乱状态,有损司法鉴定行业的公信力。另一方面,“三类外”鉴定事项由于没有统一的标准,更是“百花齐放”“百家争鸣”。有的采用行业标准,有的采用主管部门制定的标准,有的用本机构自行制定的标准等。《司法鉴定管理决定》第2条规定司法行政机关管理的社会鉴定机构可以从事的鉴定项目为:法医类物证类、声像资料类,及根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他类鉴定事项。司法实践中,三大类鉴定远远不能满足诉讼需要,2005年至今,司法部从未启动过商“两高”程序。
(四)鉴定程序方面
1.鉴定地点不适当
对于刑事案件的法医学鉴定,鉴定机构一般要求被鉴定的犯罪嫌疑人、被告人到专门的鉴定机构或在看守所进行鉴定。这样做,一是基于安全的考虑;二是去其他地方做鉴定,程序上很烦琐;三是为被羁押人考虑,一旦将其带离羁押场所,其心理上可能出现恐慌,对新环境可能不适应,影响鉴定。对于被性侵害的未成年被害人,鉴定场所的选择更需要考虑可能造成的心理不适,不适合未成年被害人身心状况的特别场所,可能导致其在鉴定时比较紧张、焦虑,影响鉴定的顺利进行。
2.鉴定人不适格
有的鉴定人违反《刑事诉讼法》以及相关证据规则,导致有关鉴定意见失去证据能力,影响了鉴定意见在刑事审判中的用率。例如,实施鉴定的每个环节应当由2名鉴定人同时在场,有些鉴定的鉴定人资质存在瑕疵,或者鉴定人未达到法定人数,导致鉴定报告本身的合法性受到质疑而不能被采纳。
3.提取、保管、流转、鉴定检材违反技术规程
由于业务水平的局限以及思想认识的不足,有些案件中对检材的提取、保管检验不细致,违反了相关的操作规程,导致有些检材不能被有效地提取、保存和检出。
六、鉴定意见收集方法完善建议
1.加强对鉴定机构的管理
目前,我国的鉴定机构设立仅须在司法行部门备案,这样一来,对鉴定机构的资质审查比较薄弱。应当对鉴定机构强考核,定期审查鉴定机构的资质,对于不符合行业标准的鉴定机构予以处罚甚至撤销鉴定资质。在法医物证送检环节,一是挑选有资质的鉴定机构送检,送检的同时应确认鉴定机构指定的鉴定人具备相关资质和专业能力,同时不存在应回避的情形;二是考虑案件的严重程度,对于重大复杂的案件,在第一次送检时就应直接选择业内最专业和权威的机构送检;三是要求鉴定机构出具的鉴定意见应由鉴定人签字加盖鉴定机构公章,鉴定人有义务出庭就其所作鉴定的方法、过程、结论及相关专业知识进行说明并接受法庭的质证。
2.全面查找检材
有效提高检材的发现率,是正确应用检材的基础。通过了解案情,认真分析可能存在检材的场所和位置,制定现场勘查计划时将其尽可能全面地列出,避免产生遗漏。(1)对犯罪现场、有关人身和物品进行全面勘验和检查。现场勘查组织者要尽可能详尽地了解案情,最好能对被害人生前的活动轨迹也有所了解,对于现场可能存在的检材应有所准备,对现场的勘验人员应有所交代。其他人员如果发现检材,要注意保护,及时报告,由勘验人员提取。必要时,法医应积极参加现场勘查对犯罪现场进行全面查找。(2)根据不同案件的特点对有关位置进行重点勘验和检查,在对犯罪现场及有关人身、物品进行全面勘验、检查的基础上,针对各类刑事案件的不同特点,对有关位置进行有针对性勘验和检查,通过严密、细致地查找,从中发现可能存在的法医物证。例如,有些性侵害犯罪中,附有精斑的织物被案犯水洗过,实际上经水洗的织物一般仍能检出精斑,不能因相关物证经过水洗就轻易放弃查找和检验。(3)根据不同种类检材的特点对有关位置进行重点查验,不同种类检材形成、变化的特点不同,存在的位置也呈现出不同的规律。这就需要针对可能存在检材的不同种类,对犯罪现场的相关位置和物品进行重点勘查和检验,从中发现有用的法医物证。例如,唾液斑多留存于现场的烟蒂、水杯、易拉罐、啤酒瓶、瓜子壳、果核、手帕、纸巾、口罩、尸体皮肤及其他物品上的咬痕等处;精斑则多附着于犯罪嫌疑人或被害人的衣、裤上,女性的外阴部或大腿内侧,现场的被褥、毛巾、卫生纸、草席、床板、泥土、草地等处。(4)注意应用多种方法和工具查找法医物证。有的犯罪现场没有遗留明显的法医物证,还有的犯罪现场比较杂乱,种类和体积不一的法医物证相互混杂,这样,一些关键的检材往往被遗漏或忽略。这就需要采取多种方法,借助多种专业工具对现场进行查找。比如,对于难以发现的毛发皮屑等体积较小的法医物证,改变光线条件和观察的角度后,可能就容易发现;微量精斑和经水洗过的精斑肉眼观察不到,但在紫外线下则容易显现;红色衣服纤维中的血痕肉眼难以分辨,但红外线照射则将其轻易地显现出来。因此,应充分利用放大镜、多波段光源以及有关化学试剂等的作用,在犯罪现场尽可能地发现有关检材.
3.有效地提取检材
在刑事案件中发现的法医物证由于种种原不一定都能被提取到,或者有的法医物证虽然被提取到了,但因为提取方法不恰当,降低了检材的证明力;有的因为取证不符合证据规范,提取中发生了交叉污染,使检材失去了证据能力。因此有效地提取法医物证,不仅要用符合法医技术规范的方法提取到相关检材,而且要保证提取过程符合证据规范。(1)根据犯罪现场法医物证的特点选取适当的提取方法。不同法医物证的提取方法有所不同,同种法医物证由于其所在位置、形成时间、现场形态的不同,其提取方法也不尽相同,应根据实际情况选取最佳的提取方法。比如,精斑等法医物证如黏附在小件易携带的物品上,可以整件提取,不必将其刮下;血痕等法医物证如粘附在无法搬运的物品上,应先通过拍照、做笔录等形式记录其位置和形态后,再予提取;对于极微量的法医物证,运用传统方法不能有效提取的,就需要借助特定的技术手段进行提取。(2)提取法医物证的过程应符合证据法规范。生物检材在提取过程中很易发生交叉污染,这是法医物证不同于其他种类物证的重要属性之一;同时,法医物证往往要送专门机构进行鉴定,有时甚至须经过多次检验、鉴定。按照证据法的主旨,提取法医物证要特别注意:一是要避免不同生物检材之间、现场勘验人员生物检材之间发生交叉污染;二是每份检材都要分别提取,分别做好标注,为法医物证从现场提取到法庭应用之间证据链条的完整无瑕疵打下基础。具体而言,不同位置、不同种类的检材要记录好其存在位置,或放置标示牌进行拍照后,分别提取,分别包装;收集检材必须戴一次性手套,在直接接触检材后应更换,所用剪刀镊子等工具应随时清洗,才能再用于他处检材的提取;检材之间不能相互接触,避免交叉污染。例如,对于犯罪现场发现的烟头,不能因为数量多、种类相同,就一并提取,一并存放,这样极可能造成检材污染,影响DNA分型测定,进而影响对犯罪人数的判断及对罪犯的人身认定。提取生物检材后,应妥善封装,并由技术人员在包上签名。对于犯罪现场提取到的生物检材,还应当场开列清单,记清检材的数量,并由两名以上侦查人员及见证人签名。
4.妥善地保管检材
法医物证检材裸露于环境中,受温度、湿度、光照、微生物等环境条件影响,很容易发生变化或受到破坏,检材中所包含的DNA信息在物理、化学作用下也会发生降解,链长缩短。因此,对于犯罪现场发现的法医物证检材应备加珍惜,除了用恰当的方法将其提取到之外,在包装和保管方面也要十分注意。在刑事诉讼过程中,法医物证检材和样本要经历侦查、起诉、审判多个诉讼阶段,在公、检、法、鉴定机构等单位之间转递,有的可能经历多次检验和鉴定,如果保管不善,造成检材样本损坏甚至遗失,将严重影响案件的处理。(1)按照相关技术规范对不同检材和样本妥善包装和保管,应避免遗失、不同检材相混,以及检材、样本因包装、保管不善而变性。我国公共安全行业标准《法医学物证检材的提取、保存与送检》对法医物证的提取进行了规范。具体而言,提取的唾液、尿液、混合液等新鲜体液应装入干净的试管或玻璃瓶中,在冷环境下保存并及送检;精斑、唾液斑等各种斑迹应用纱布吸附后自然晾干制成纱布斑迹,装入物证袋中;人体组织、血块等湿的检材,须干燥后冷藏,放入纸质物证袋保存,切忌放入塑料袋或密封容器盛装,以免腐败和霉变。离体的小块人体组织应整块提取后分别装入洁净的试管或玻璃瓶内,冷冻存放并做好标记;干燥的小块组织可装入纸袋,低温存放;大块组织除提取部分送检外,应干燥或冷冻保存。对发现较多的白骼,可全部提取,装入洁净的塑料袋或木箱内,喷洒消毒防腐剂,除送检以外,在干燥环境中保存,定期检查和晾晒防止虫咀或霉变。附有软组织的小骨片可连同软组织一并提取,冷冻存放。检材提取后应由专人负责保存,物证检材袋应加密封口。检材应在原办案单位保存到案件审理终结后1~2年。除了以上行业标准的规范,实践中还应针对具体案件的特殊情况考虑使用特殊的包装、保管方式。(2)法医物证的保管链应连续记录法医物证检材和样本,每在一个司法机关和鉴定单位保存和流转,都应有专人负责,每次交接都应有两人以上签收。流转过程的记录要连续,一旦出现断点,该物证的证据能力就受会到影响,成为以后法庭审理中的薄弱环节,如果受到辩方的质疑,严重的会使该物证得不到法庭采信。(3)保留检材和样本的副本。法医物证的鉴定意见是否客观和科学,与鉴定人的业务水平有很大的关系。现实中,由于诉讼各方对鉴定意见不服而对一种法医物证反复定的情况时有发生。为了满足法医物证的鉴定意见在受到质疑时能够对该物证进行复检的需要,有必要对法医物证检材和样本留存副本,在条件允许的情况下,经检验、鉴定使用后剩余的检材和样本本身也应妥善保管。

原文载《性侵害未成年人案件证据的运用》,岳慧青主编,法律出版社,2018年5月第一版,P144-159.
整理:苏州市公安局信访处“不念,不往”。
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