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浙江高院电信网络诈骗犯罪案件证据收集审查判断工作指引的通知
文章来源:包头律师事务所  发布者:包头律师  发布时间:2018-11-4 21:29:59   阅读:581

浙江省高级人民法院
浙江省人民检察院
浙江省公安厅
浙检发诉三字〔2018〕6号

印发《电信网络诈骗犯罪案件证据收集审查判断工作指引的通知》

本省各级人民法院、人民检察院、公安局(分局):
现将《电信网络诈骗犯罪案件证据收集审查判断工作指引》印发给你们,请遵照执行。如执行中遇到问题,请分别及时报告省高级法院、省检察院、省公安厅。
浙江省高级人民法院 浙江省人民检察院 浙江省公安厅
2018年9月14日
抄送:最高人民法院,最高人民检察院,公安部;
省委办公厅,省人大办公厅、内司委、法制委,省政府办公厅,省政协办公厅、社法委,省委政法委。
浙江省人民检察院办公室
2018年9月25日印发
 
电信网络诈骗犯罪案件
证据收集审查判断工作指引

为提高电信网络诈骗犯罪案件办案质量,根据相关法律及司法解释规定,结合我省实际,制定本指引。

一、一般规定

第一条 本指引所称的电信网络诈骗犯罪,是指犯罪分子以电信通讯、互联网络等技术手段为传播方式或媒介,对被害人发布虚假信息或设置骗局,诱使被害人给付钱财或网络转账而遭受损失的犯罪行为。
第二条 证明电信网络诈骗犯罪嫌疑人、被告人身份情况的证据除身份证,户籍证明等材料外,还应当调取犯罪嫌疑人、被告人的虚拟身份信息,包括网络注册信息身份认证信息、网络社区登录密码等。
第三条 认定犯罪嫌疑人、被告人网络身份与现实身份的同一性,可通过核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属、相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。
第四条 认定电信网络诈骗犯罪主观故意的主要证据是书证、电子证据、证人证言、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解及其他有助于判断主观故意的材料。
第五条 电信网络诈骗犯罪主观故意中的“明知”是指行为人知道或应当知道其实施的行为系诈骗犯罪。具有下列身份或行为已被查证属实,且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释,可以认定其主观故意为“明知”,确有证据证明犯罪嫌疑人、被告人不知道其行为系诈骗除外:
(一)行为人系诈骗团伙发起股东、业务主管或小组长的;
(二)行为人系诈骗软件、网站、支付链接的研发、销售提供者、技术支持者或维护者,诈骗话术剧本编写者或诈骗技能培训者
(三)行为人具有电信网络诈骗前科劣迹的;
(四)拨打电话时冒充国家工作人员、企事业单位人员等非真实身份的;
(五)将电话号码使用改号软件进行更改后拨打电话的;(六)现场查扣到伪基站、改号软件等诈骗设备或工具,或查扣到超过正常数量的非本人名下通讯工具、手机卡或资金支付结算账户,银行卡的;
(七)在行为人实际控制的车辆、住所或随身查获正在发送诈骗信息的伪基站、猫池、电脑、手机等电子设备的;
(八)仅从事拨打电话、发送短信或发布虚假广告等行为而获取不同寻常的高额或者不等值报酬的;
(九)行为人知晓所在公司因诈骗客户被处罚或有同类从业者因诈骗被刑罚而导致公司更名后继续经营相同业务,仍在该公司工作的;
(十)从事诈骗营销推广、销售或善后业务,入职工作时间在二个月以上的;
(十一)多次参加交流诈骗经营模式、引诱增加被骗客户、赃款赃物洗钱、处理投诉、善后安抚被害人的业务会议、培训的;
(十二)公安机关抓捕时试图毁坏电脑、U盘等存储介质,或试图进行格式化等删除操作,在存储介质中提取到话术剧本、交易信息、资金往来、客户信息、财务报表等电子数据的;
(十三)其他足以认定行为人主观上明知其行为是诈骗的情形。
第六条 证明诈骗团伙的普通成员主观明知是诈骗行为的,应当结合书证(包括但不限于业绩单、话术剧本,培训记录、座谈会记录、工作日记)、电子数据(包括但不限于短信记录、网络聊天记录)、证人证言,同案犯的指认及犯罪嫌疑人、被告人供述等证据综合认定。
证明诈骗团伙成员是“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”而提供帮助的,应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力,既往经历,行为次数和手段,与电信网络诈骗犯罪实施者之间的关系,获利情况,是否曾因电信网络诈骗受过处罚,是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。
第七条 证明诈骗团伙成员主观明知从事诈骗行为的时间点,要遵循严格的证明标准,坚持“事实清楚,证据确实充分,排除合理怀疑”的证明要求。
犯罪嫌疑人、被告人供述主观明知从事诈骗行为的时间,且得到其他证据印证;或多次确认过主观明知从事诈骗行为的时间点,后来翻供否认,但不能合理说明翻供原因或者其辩解与其他证据相矛盾的,应当采信其原有能得到其他证据印证的供述,或其多次确认的供述。
第八条 证明电信网络诈骗犯罪客观方面的主要证据有:
(一)物证及照片,包括电脑、服务器、伪基站设备、改号软件设备、手机、座机等实物及照片
(二)书证;主要有:
1.证明诈骗团伙发起成立的书证,如公司注册登记材料、公司章程、营业执照、合伙协议、股东名册等;
2.证明诈骑行为实施的书证,如诈骗话术剧本、招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动的材料,会议记录、虚假广告信息、手机通话记录、短信记录、微信、QQ等聊天记录,以及术语清单、托运单、仓单、货单、邮寄单等
3.证明网络运营的书证,如网站服务器运营协议、租赁协议网络经营许可证、网信部门出具的关于IP地址说明、云服务器分布点的证明材料;
4.证明诈骗赃款资金往来的书证,如银行支付凭证、网络转账记录、账户交易明细、现金收支凭证等;
5.证明诈骗赃款分成的书证,如考勤表、工资表、业绩单等;
(三)报案记录、投诉记录、投案记录、破案报告等能证明案情及相关情况的书面材料;
(四)涉案银行卡、资金支付结算账户、诈骗设备工具及其他涉案物品的扣押清单;
(五)证人证言,包括侦查人员的证言以及技术专家对电信网络信息等专业性问题所作的情况说明;
(六)被害人陈述;
(七)犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解;
(八)辨认笔录、指认笔录及其照片,包括但不限于犯罪嫌疑人之间的辨认和犯罪嫌疑人对涉案账户、诈骗设备工具的指认情况;
(九)现场勘验、检查笔录及照片、录像、现场制图,包括对远程勘验及对人身,物品的检查笔录;
(十)视听资料,包括监控视频,录音、录像光盘等;
(十一)电子数据,包括“木马”程序、“钓鱼软件”、电子邮件、网络聊天记录、手机数据、电子签名等;
(十二)其他能证明电信网络诈骗犯罪客观方面的证据。
第九条 侦查机关应当出具由两名侦查人员署名并加盖侦查机关印章的案件侦破经过说明。
案件侦破经过说明应当详细写明案件来源情况、确定犯罪嫌疑人及侦破案件的方法和过程,以及犯罪嫌疑人到案时间、地点、经过及到案顺序等内容。
对于通过秘密侦查,技术侦查手段侦破的案件,有关秘密侦查、技术侦查材料,侦查机关应当归入保密卷随案移送检察机关、审判机关认为有必要就秘密侦查、技术侦查情况作出说明的,侦查机关应当单独提供书面说明材料。
第十条 犯罪嫌疑人、被告人自首的,检察机关、审判机关应当审查其投案经过以及是否在规定期限内投案。
犯罪嫌疑人,被告人检举揭发他人违法犯罪情况,特别是愿意积极协助抓获电信网络诈骗主犯的,侦查机关应当积极侦查核实。
第十一条 对未成年犯罪嫌疑人、被害人进行讯问,询问的,应当按照刑事诉讼法中特别程序的相关规定执行。
第十二条 办案人员应当加强对物证、书证、电子数据等客观性证据的收集、固定、挖掘与审查、判断、运用。
第十三条 严格遵循法定程序收集、提取和固定证据。经检察机关、审判机关审查或审理,确认或不能排除存在非法取证情形的,对有关非法证据应当子以排除

二、电信网络诈骗犯罪案件中各类证据的收集、审查、判断

(一)物证、书证

第十四条  提取、扣押物证、书证的侦查人员不得少于二人,并应持有相关法律文书及侦查人员工作证件。对于提取、扣押的物证、书证应当会同在场见证人和被提取、扣押物证的持有人进行查点确认,当场开列扣押物品清单,写明物品的名称、编号规格、数量、特征及来源,由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章,必要时以拍照、录像固定。
第十五条  对有条件提取的原始储存介质,应当进行扣押并封存,确保在不解除原始封存状态下,无法对储存介质内的数据进行增加、删除、修改
第十六条  侦查机关调取银行交易记录、支付转账记录、通话通信记录,一般应当加盖书证出具单位印章;从公安机关入驻的反诈中心内银行调取的交易记录,加盖反诈中心印章或银行专用业务印章的可以作为书证使用;从银行调取的电子数据,可以在调取证据通知书回执上注明文件大小、文件名称、最后修改时间等信息。对于涉案的银行卡、支付宝、财付通等支付结算工具内的资金,应当及时查询、冻结、止付。
第十七条  侦查机关提取通话记录,应当有通讯双方号码主叫被叫、通话时长,通话时间等信息;提取转账交易记录,应当有交易双方账号、交易金额、交易时间等信息;提取网络聊天记录,应当有聊天者虚拟身份、时间以及传输文件等信息。
第十八条  重视物证、书证在定罪体系中的证明作用,特别注重运用经营账本、财务报表、业绩表单、银行记录、书面合同、话术资料、会议记录、通讯记录等书证来证明犯罪。注重审查用于记录犯罪数额、分赃数额的账本、业绩表等是否与犯罪嫌疑人、被告人供述、转账记录、电子数据等证据相印证

(二)勘验、检查、搜查、辨认笔录

第十九条  侦查机关在诈骗活动场所抓获犯罪嫌疑人的,应当注重保护现场证据,对现场进行勘验、检查,制作勘验、检查笔录时,有条件的应当进行同步录音录像。侦查机关对犯罪所用的服务器进行网络远程勘验、检查时,有条件的应当进行同步录音录像。
第二十条  现场提取的物证、书证应当在现场勘验、检查笔录中有反映并附有扣押物品清单、照片;从犯罪嫌疑人随身、住处或其供述、指认的场所发现并提取的物证、书证以及从第三人处提取的物证、书证均应当附有人身检查笔录、搜查笔录、辨认笔录并附扣押物品清单、照片。
扣押物品清单应当详细记录被扣押物品的名称、规格、数量特征及来源等,并由侦查人员、物品持有人和见证人签名或者盖章。
第二十一条  侦查机关在对犯罪嫌疑人的身体、物品、处所和其他有关地方进行搜查时,应持搜查证。在搜查中应全面、细致,及时提取、扣押可疑的物证、书证,并制作搜查笔录,由侦查人员、被搜查人员或其家属、邻居或者其他见证人签名或者盖章,对与案件无关的物品应及时发还。

(三)电子数据

第二十二条  收集、提取、保存电子数据,应当由两名以上具备相关专业知识的侦查人员依照相关技术标准进行提取,并制作提取笔录、清单。提取笔录、清单应当注明电子数据的名称、类别、文件格式,并由侦查人员、数据持有人签名或盖章。数据持有人无法签名或者拒绝签名的,应当在笔录中注明,由见证人签名或者盖章。没有符合条件的人员担任见证人的,应当在笔录中注明,并对相关活动进行录像。
第二十三条  对原始存储介质进行电子数据检查时,应当对原始存储介质拆封过程进行录像,并通过写保护设备接入到检查设备,制作电子数据备份,同时计算电子数据的完整性校验值。
第二十四条  应当及时对被扣押的手机、电脑及其他技术设备等存储介质提取与案件有关的电子数据,包括短信、图片、微信、QQ聊天记录、通话记录,支付宝、财付通、网银等交易记录网站页面、IP地址、MAC地址、上网记录、电子邮件、电子账册等数据。对案件定罪量刑起关键作用的录音包等录音内容,应当转化为一定的媒介储存在案。
第二十五条  原始存储介质不便提取、扣押、封存的,应及时提取原始存储介质内的涉案电子数据,并注明原始存储介质存放地点、不能提取、扣押的原因。
对于原始存储介质位于境外或远程计算机信息系统上的涉案电子数据,可以通过网络在线提取电子数据,应当注明网络在线提取电子数据情况以及电子数据来源的真实性。
通过数据恢复,破解等技术方式获取被存储介质内被删除、隐藏或者加密的电子数据,应当对恢复、破解过程和方法作出说明。
案件初查过程中收集,提取、封存的电子数据,可以作为诉讼证据使用
第二十六条  在无法封存、无法备份或无法使用写保护设备等可能导致电子数据被增加、删除、修改的情况下,一般应当对存储介质进行扣押、电子数据进行提取以及电子设备、电子数据进行指认等过程进行录音录像。但犯罪嫌疑人正在销毁电子数据或犯罪用电脑装有还原精灵、启动U盘等情况,侦查员来不及录音录像,或者来不及等到专业人员到场进行现场勘查,搜集到的电子数据,应出具证据来源说明。
第二十七条  向电商平台等数据提供者调取电子数据时,应当向数据提供者详细说明需要调取的电子数据的起始时间、格式种类等限定条件。电子数据涉及云服务器的,应调取云服务器分布点的相关明材料。
第二十八条  侦查机关、检察机关、审判机关可以在专业技术人员的辅助下对电子数据进行筛查或统计,增强庭审环节示证、质证的针对性。
专业技术人员辅助对电子数据进行筛查或统计的,应当说明筛查的原理,并将专业技术人员的身份、职称、专业背景、联系方式等情况附卷。
对电子数据涉及的专门性问题难以确定的,由司法鉴定机构出具鉴定意见,或者由公安部指定的机构出具检验报告
第二十九条  对同一事项存在多份鉴定意见、检验报告,且鉴定意见、检验报告之间内容差异较大的;对鉴定意见或检验报告中检材的可鉴定条件、鉴定依据、论证分析过程有较大争议的;对鉴定或检验过程的合法性有异议的;控辩双方认为有必要申请鉴定人或有专门知识的人出庭的,审判机关应当通知鉴定人或有专门知识的人出庭作证。
第三十条  鉴定人或有专门知识的人有正当理由不能出庭的,审判机关可以根据情况决定延期审理。经审判机关通知,鉴定人拒不出庭的,鉴定意见不得作为定案的依据。有专门知识的人当庭对鉴定意见提出质疑,鉴定人能够做出合理解释,并与相关证据印证的,可以采信鉴定意见;不能做出合理解释,无法确定鉴定意见可靠性的,有关鉴定意见不能作为定案依据。
第三十一条  检察机关、审判机关审查电子数据,应当结合案件其他证据,按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十二至二十四条规定的方式审查其真实性完整性和合法性。
第三十二条  电子数据收集、提取程序存在瑕疵,经补正或者作出合理解释的,可以采用;不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的依据。
检察机关、审判机关经审查确认电子数据有增加、删除、修改等情形,不能确定电子数据真实性,或电子数据系篡改、伪造,无法确定真伪的,不得作为定案的依据。

(四)被害人陈述

第三十三条  询问被害人,应当记录以下信息:
(一)被害人身份。包括自然身份信息和网络虚拟身份信息重点查明是否为残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力的人或者重病患者的亲属;
(二)报案的情况。未报案的,询问未报案的原因;报过案的,应当调取之前的报案记录,也可重新制作报案笔录并注明之前报案情况;
(三)被骗的经过。包括被害人被骗的始末、交流沟通、心理变化及遭受损失的经过、涉及网络通讯工具、网页网址信息支付结算工具以及是否造成被害人及其近亲属自杀、死亡或者精神失常后果等情况。有条件的,应当让被害人操作演示被骗经过并进行拍照或录像固定;由侦查人员操作被骗流程的,应当将流程经过交被害人核实。
被害人为外国籍的,应审查被害人身份信息、笔录内容的原件及翻译件、翻译人员信息等是否完备。
第三十四条  被害人数量在百人以内的,应当对所有被害人进行调查核实,并制作笔录。确因客观原因无法联系上被害人,或被害人拒绝作证的,应当记录在案
第三十五条   被害人数量超过百人,且书证、电子证据等证据充足,已能查明各犯罪嫌疑人的诈骗行为、诈骗数额等犯罪事实,对被害人进行抽样取证不影响对各犯罪嫌疑人具体行为及诈骗数额的认定的,可以进行抽样取证。但因物证、书证、电子数据等客观性证据不充足,只能依靠被害人陈述来认定诈骗金额的案件除外。
对于只能依靠被害人陈述认定诈骗金额的案件,应当根据网上投诉记录、聊天记录、交易记录、财务记录等信息尽可能寻找并联系被害人进行调查取证。
第三十六条  对被害人进行抽样取证,应该重点选取被骗资金量大、空间距离相对较近、被害特殊群体、已经报案或涉案方法有代表性的被害人作为证据样本。
侦查机关应当对被害人数量抽样情况进行详细论证和说明检察机关、审判机关审查认为抽样情况不具有科学性、代表性或全面性的,可以要求侦查机关进行补充取证,涉及案件定罪量刑的,侦查机关应当补充取证。
第三十七条 制作被害人陈述,侦查机关可以设置和使用询问模板,但制作抽样取证的被害人陈述除外。
被害人不愿配合侦查机关制作询问笔录的,可要求被害人以自书材料的形式提供陈述。侦查人员应当将自书材料的格式告知被害人,并告知被害人在诉讼中的权利和义务,被害人应当在自书材料上逐页签字、捺印。
侦查机关收到被害人自书材料后,应当在必发88右上方写明“于某年某月某日收到”并签名。合法的被害人自书材料应当作为诉讼证据使用。
第三十八条  制作被害人陈述,应当在法律规定的地点进行。采用异地协查方式取证的,侦查机关应当向异地公安机关提供被询问人身份情况、询问提纲或询问模板,并附上工作过程说明
第三十九条  远程询问被害人的,应当按照最高人民法院最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》相关规定进行。
第四十条  被害人能提供相关被害证明材料的,侦查人员应当记录并调取作为诉讼证据使用。被害人陈述提供证据线索的,侦查机关应当根据线索挖掘、收集、调取、扣押相关涉案的物证书证、电子数据等。
第四十一条  被相同诈骗模式欺骗的被害人无法提供与被诈骗时相关的网站、链接等证明材料的,在其有详细被骗陈述之后可将同案已经报案的其他被害人陈述的上述证明材料交由该被害人阅看、确认、核实。

(五)犯罪嫌疑人、被告人的供述或辩解

第四十二条  犯罪嫌疑人被刑事拘留后,应当立即送看守所羁押,至迟不得超过24小时。非出于指认犯罪现场、追缴赃款物等办案需要,不得将犯罪嫌疑人提押出所。
第四十三条  讯问犯罪嫌疑人,应当完整地讯问并记录以下信息:
(一)犯罪嫌疑人姓名、年龄、民族、籍贯、职业、户籍、住址、身份证号码等信息;
(二)犯罪嫌疑人持有使用的QQ、微信、陌陌、财付通、支付宝、微博等社交软件工具的账号、昵称、密码等虚拟身份信息;
(三)犯罪嫌疑人前科、家庭成员、犯罪时的住址、工作单位,有无信息技术知识背景,是否属于专业人员网络犯罪等情况;
(四)犯罪嫌疑人在网络活动中使用过的作案工具,包括电脑、手机等硬件设备;利用第三方网络平合或通过第三方服务器自行建立的网络平台;网络社交软件工具QQ,微信微博、陌陌、阿里旺旺、Twitter Facebook、直播平台等;网络快捷支付工具支付宝、财付通、ApplePay、网银账户等;
(五)犯罪嫌疑人实施诈骗犯罪的经过、主观明知的起始时间、获取、占有财物的方式、资金流向、收入提成情况等。有条件的,应当让犯罪嫌疑人操作演示作案经过并进行录像或截图保存;由侦查人员操作的,应当将操作经过交犯罪嫌疑人核对确认对于共同犯罪的案件,应当讯问并记录犯罪嫌疑人与其他同案犯各自在共同犯罪中所处的地位和作用情况、共谋和联络情况、作案方式情况、分工协作情况、分提成情况等。
第四十四条  犯罪嫌疑人提供证据线索的,侦查机关应当根据犯罪嫌疑人的供述及时挖掘和提取相关物证作案工具、书证、电子数据等材料。
第四十五条  对主要犯罪嫌疑人的讯问及指认犯罪现场、指认作案工具等侦查活动,侦查机关应当对此进行同步录音录像、拍照固定。
第四十六条  检察机关、审判机关应当重视对犯罪嫌疑人被告人供述或辩解的合法性审查、判断。犯罪嫌疑人、被告人提供侦查机关采取刑讯逼供等非法取证线索的、检察机关、审判机关应当予以调查核实。

(六)技术查措施

第四十七条  对于技术含量高、诈骗手段隐蔽、波及面广、社会影响大的严重危害社会的电信网络诈骗犯罪案件,确有必要依据刑事诉讼法第一百四十八条的规定采取技术侦查措施的,应当依法经过严格的批准手续。
第四十八条  侦查机关对电信网络诈骗犯罪案件采取技术侦查措施,应当注重监控犯罪与证据收集的同步性
采取技术侦查措施收集的证据材料应标注密级独立成卷并随案移送,批准采取技术侦查措施的法律文书应体现技术侦查措施种类、适用对象和执行期限。
第四十九条  对犯罪嫌疑人采取监听措施的,将监听录音作为技术侦查证据材料使用的,侦查机关应当选取能够证明犯罪过程重要环节,核心事实,关键内容的监听录音,转换成书面材料,并标注重要内容的起止时间,由经办人签名并加盖印章,与同步录音光盘一并移送供检察机关、审判机关审查、判断。
第五十条  技术侦查证据材料,经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的,可以作为定案根据。需要对技术侦查证据材料进行鉴定的,按照有关法律规定,指派或者委托有资质的机构进行。
第五十一条 对技术侦查证据材料当庭质证的,除司法机关工作人员、当事人和辩护律师外,其他诉讼参与人需要参加的应当签署保密承诺书,明确泄露技术侦查证据内容的法律责任经审判机关许可并通知,辩护律师、被告人参加技术侦查证据材料庭外核实的,也应签署保密承诺书,并另行向审判机关提交书面质证意见。
第五十二条 其他涉及技术侦查具体内容的,按照《关于刑事诉讼中技术侦查证据材料使用若干问题的指导意见》(浙高法〔2018]45号)执行。
三、附则
第五十三条本指引自下发之日起执行。法律、司法解释、上级有关规定另有规定的,按法律、司法解释、上级有关规定执行。

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